AOE

En el año 2009, el Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada una demanda de amparo interpuesta por la ONG Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda (ALA Sin Componenda) y ordenó al Ministerio de Salud (Minsa) que se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia (AOE) a nivel nacional.

En dicha sentencia, el TC señaló que existe duda razonable sobre el supuesto efecto abortivo de la AOE, por lo que prohibió su entrega gratuita pero no su venta en farmacias privadas. Señala que esa decisión puede cambiar en el tiempo con los conocimientos científicos que se desarrollen. Además, menciona que la “concepción” se produce en el momento de la fecundación de los gametos y, por eso, un supuesto efecto que impida la anidación (implantación) sería abortivo.

El objetivo es asegurar la distribución gratuita de la AOE para las mujeres, niñas y adolescentes que lo necesiten, particularmente a las más pobres y a las que son víctimas de violencia sexual, a fin de evitar embarazos forzados.

En el año 2014, una ciudadana, acompañada por Promsex, presenta la demanda de amparo contra el Minsa con la finalidad de que se le ordene informar y distribuir gratuitamente la AOE en todos los centros de salud del Estado (Expediente del Poder Judicial: 30541-2014).

Nuestro pedido era plenamente procedente, en atención a lo dispuesto por el Fundamento Jurídico N° 52 de la Sentencia del TC. Pese a ello, el Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima («Juzgado») declaró la improcedencia de la demanda mediante la Resolución N° 01 del 22 de julio de 2014. No obstante, advirtiendo la trascendencia constitucional de la controversia, por la Resolución N° 03 del 21 de julio de 2015, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima («Sala Civil») declaró la nulidad de dicha decisión y ordenó que la demanda sea admitida a trámite.

En consecuencia, el Juzgado admitió a trámite la demanda mediante la Resolución N° 06 del 02 de diciembre de 2015 y ordenó correr traslado al Minsa. Resulta pertinente resaltar que, al contestar la demanda, el Minsa precisó que no compartía el criterio expuesto en la Sentencia del TC, pero que estaba obligado a dar cumplimiento de dicho mandato.

En ese sentido, la Procuraduría del Minsa señaló que «procederá a estudiar el sustento técnico jurídico para solicitar en el expediente N° 2005-2009-PA/TC la inejecutabilidad de la sentencia […], para que las ciudadanas de bajos recursos tengan acceso a la distribución gratuita en los establecimiento de salud del Minsa de la píldora del día siguiente (Levonorgestrel).

Pues bien, en paralelo, solicitamos una medida cautelar a efectos de que se ordene la distribución gratuita del AOE ─de manera provisional─ en los centros de salud del Estado. El propósito de nuestra solicitud consistía en garantizar y salvaguardar los derechos de las poblaciones más vulnerables durante el transcurso del proceso. Aquello fue reconocido por el Juzgado, así como la manifiesta discriminación por índole económica generada por la prohibición de distribuir el AOE a nivel nacional.

En atención a ello, y al cumplir con todos los requisitos necesarios, el Juzgado resolvió conceder nuestro pedido mediante la Resolución N° 03 del 19 de agosto de 2016.

Posteriormente, y retomando el recuento del proceso principal, el Juzgado declaró Fundada la demanda mediante la Resolución N° 47 del 02 de julio de 2019 (Sentencia de Primera Instancia).

Pese a que la Sentencia de Primera Instancia estuvo debidamente motivada, la ONG Anticorrupción interpuso recurso de apelación. De esta manera, omitiendo lo dispuesto por la conformación anterior de la Sala Civil ─que declaró la nulidad de la improcedencia liminar de la demanda mediante la Resolución N° 03 del 21 de julio de 2015─ y evitando deliberadamente emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, la nueva conformación de la Primera Sala Civil de Lima declaró improcedente la demanda por la Resolución N° 47 del 02 de julio del 2019.  

Así, incumpliendo con sus funciones jurisdiccionales, la Sala Civil se limitó a derivar la solución de la controversia al Tribunal Constitucional. Fue por ello que el 12 de noviembre de 2020 interpusimos recurso de agravio constitucional, el cual fue concedido por la Resolución N° 11 del 19 de noviembre de 2020.  

El caso fue enviado al Tribunal Constitucional el 5 de enero de 2021, donde el expediente fue recibido y asignado a la Segunda Sala (Expediente del Tribunal Constitucional: 00238-2021-PA/TC).  A lo largo del proceso se han presentado diversos Amicus Curiae, que demuestran fehacientemente, con pruebas científicas y sin lugar a duda, que el AOE funciona de manera previa a la fecundación, por lo que no tiene efectos antiimplantatorios ni abortivos.

La audiencia pública del caso en el Tribunal Constitucional se llevó a cabo el 28 de febrero de 2023. En la audiencia pública hicieron uso de la palabra el Dr. Samuel Abad, en representación de Promsex, la procuradora del Minsa, representante de Alas Sin Componenda, organización litisconsorte de la parte demandada. Así también, los amicus, como el Colegio Médico representado por el Dr. Celis, Universidad Cayetano Heredia representado por el Dr. Alfredo Guzman, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología representado por Miguel Gutierrez Ramos, y la Defensoría del Pueblo representado por la Adjunta de Derechos de la Mujer, Carolina Garces, quienes se pronunciaron a favor de la distribución gratuita del AOE.

El Tribunal Constitucional el 30 de marzo de 2023 publicó la sentencia del caso en la que declaró fundada la demanda presentada y ordenó al Ministerio de Salud incorporar la discriminación del AOE como política pública bajo los siguientes argumentos: 

• En el presente caso no se está frente a un supuesto de amparo contra amparo, sino ante una demanda constitucional que tiene por objeto adaptar la jurisprudencia constitucional a la evidencia científica actual. Situación prevista por el Tribunal Constitucional en su propia argumentación [sentencia emitida en el Expediente 02005-2009-PA/TC, fundamentos 52 y 62] (fundamento 11). 
• Si bien la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y por ende el derecho a la vida debe ser el bien jurídico tutelado por excelencia; según la evidencia científica y conclusiones a las que han arribado el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, en el sentido de que la AOE no es abortiva, el Tribunal Constitucional hace suyas dichas conclusiones (fundamento 30).
• Debido a los “altos índices de violación sexual, el libre acceso gratuito a la AOE de aquellas víctimas mujeres menores de edad, puede evitar que queden embarazadas por una violación sexual, lo que repercutirá favorablemente en su vida personal y en su proyecto de vida. El restringir tal acceso implicaría entonces negarles la posibilidad de evitar un embarazo no deseado, con todo lo que ello implica en el ejercicio de otros de sus derechos, tales como los sexuales y reproductivos (fundamento 38).
• En virtud de los derechos reproductivos, las mujeres tienen el derecho a decidir libre y responsablemente si desean tener hijos, la oportunidad de la reproducción y con qué frecuencia. Para tal efecto, resulta necesario que las mujeres tengan a su alcance toda la información y todos los métodos anticonceptivos que el Estado les pueda suministrar, entre los cuales se encuentra el AOE (fundamento 41).
• Al haberse determinado que el AOE no es abortivo, no existe base objetiva y razonable para impedir que el Estado, en cumplimiento de su obligación de asegurar el acceso a los medios de planificación familiar, distribuya gratuitamente la referida píldora a aquellas personas que, por su condición económica, no puedan comprarla”. Lo que significa, que la abstención del Estado de distribuirla gratuitamente viola el derecho fundamental a la igualdad (fundamento 45).
• Resulta imperativo que el Minsa informe a toda persona, mujer y/o a los padres, tutores o quien se haga cargo de ellas de corresponder, de las especificaciones y características de la píldora del día siguiente, explicando cómo actúa, que la AOE solamente debería ser usada en situaciones de emergencia, excepcionalmente, por lo que debe ser utilizado de modo responsable, ya que no puede sustituir a los anticonceptivos ordinarios. Igualmente, el Minsa está en la obligación de absolver las dudas y consultas de la información que suministre al respecto (fundamento 51).

El proceso se encuentra en ejecución de sentencia, el pasado 10 de noviembre de 2023, Promsex presentó un escrito de observaciones al documento ingresado por el Minsa donde daba cuenta del cumpliento de sentencia emitida por el TC. El caso se encuentra pendiente de cumplimiento de fallo.

Se logró que el Tribunal Constitucional declarase fundada la demanda interpuesta y que se ordene al Ministerio de Salud garantizar la distribución gratuita del AOE como política pública. 

Se tiene como reto pendiente promover el cumplimiento del fallo por parte del Ministerio de Salud.